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20 de Setembro de 2019

A ampliação do princípio da legalidade na Administração Pública

Marcio Fernandes Fioravante da Silva
há 4 anos

É inegável que todas as atividades da Administração devam ser limitadas pela subordinação à ordem jurídica, sendo injurídica a medida do Poder Administrativo que não observa a orientação e os limites traçados pela lei. Essa submissão da Administração Pública à lei é pautada pelo princípio da legalidade.[1]

O princípio da legalidade é, no Estado de direito, o que informa as atividades da Administração Pública. É a submissão da Administração à lei que objetiva o poder, de forma que o que prevalece em um ato administrativo é à obediência à lei e não a vontade instável da autoridade.[2]

A concepção do que seja a legalidade, tendo em vista as próprias concepções ideológicas de Estado, influem tanto na aplicação como no controle dos atos administrativo, bem como o controle das próprias decisões judiciais que incidem sobre os atos.[3]

Um estudo mais aprofundado sobre a ampliação desse conceito de legalidade tem em vista a própria evolução do tema. Há, até mesmo, alguns fatores de desvirtuamento do conceito, que se denomina legalismo ou legalidade formal, que tem o entendimento de que as leis seriam vistas como justas, apenas por serem leis, independentemente de seu conteúdo.[4]

Por isso mesmo, o que se entende por legalidade é fator de cuidado especial, pois no estudo sobre o referido princípio, o conteúdo material que o preenche deve ser relevante, de acordo com a matéria de que trata o ato administrativo. Formalismo excessivo dos decretos, circulares e portarias, com exigências de minúcias irrelevantes é outro ponto de desvirtuamento do princípio.[5]

Em relação à restrição do conjunto de normas que possam integrar o princípio da legalidade na administração pública, parte-se da máxima de que a Administração deve respeitar a lei, observá-la como uma norma superior, subordinando seus atos àquela. Como objeto dessa legalidade, parte da doutrina dispõe que não abrange somente do conjunto de normas legislativas no sentido do direito constitucional positivo, mas também um verdadeiro “bloco da legalidade”, que englobaria as leis e também regulamentos, tratados internacionais, jurisprudência e os costumes[6].

A opção pela restrição do princípio da legalidade às normas positivadas pelo legislativo leva em conta os aspectos históricos dessa concepção que encontra nos juristas e publicistas liberais do século XIX, principalmente na França e países germânicos, a tendência de pautar a atuação da Administração Pública à legalidade das normas estabelecidas pelo Parlamento.[7] Por esse viés, seria inadmissível a consideração de normas estabelecidas além da lei, ampliando o conceito de legalidade para a Administração.

Além dessa objeção de caráter histórico, outra que leva em conta aspectos teóricos para restringir a legalidade também condenaria a ampliação do principio da legalidade. Assim, por exemplo, um regulamento administrativo jamais poderia alcançar, em termos de hierarquia, a superioridade que uma lei possui, demonstrando a inadmissibilidade de se colocar lado a lado lei e outros atos normativos.[8] Da mesma forma, a Administração jamais poderá dispor de uma lei, como faz com um ato administrativo infralegal, demonstrando a clara intangibilidade das leis pela Administração que é, por si só, um fator de segurança ao administrado.

A Profª Odete Medauar ressalta que, no caso brasileiro, o constituinte de 1988 determinou que todos os entes e órgãos da Administração obedeçam ao princípio da legalidade, que deve compreender não somente a observância da lei formal, mas também os preceitos decorrentes de um Estado democrático de Direito, dos demais fundamentos e princípios de base constitucional.[9]

Partindo agora para uma análise dos limites de atuação que se subordinam os atos da Administração dentro do princípio da legalidade, ainda que dentro da visão restritiva desse, há divergências doutrinárias relevantes.

Charles Eisenmann defende que a atuação da Administração Pública é livre, desde que não viole qualquer norma legal. Essa posição é criticada à medida que, se concebermos essa autonomia do Estado somente a não infringência de leis, haveria igualdade de liberdade de atuação das esferas privada e pública, pondo em posição prejudicial os indivíduos, frente à permanente supremacia dos interesses estatais[10].

Outra posição defendida pelo autor é a de que a Administração Pública deve ter seus atos sempre pautados em norma legal que esgote seus conteúdos, isto é, abranja sua totalidade. Essa é criticada, também, pois seria inviável tornar a administração dinâmica de forma a atender as necessidades de um Estado social com tamanha dependência dos atos à lei.[11]

O autor acerta quando dispõe que a Administração não cria direitos e obrigações, pois já estariam estabelecidas em lei, mas detalharia com certa margem de discricionariedade, como devem ser implementados. Por último, concepção de que bastariam leis autorizativas, que atribuem a competência à Administração Pública para atuar com certa discricionariedade, já que não disporia, esta lei, detalhadamente sobre a sua atuação, é outra concepção aceitável pela doutrina.[12]

Sobre esse significado de que a Administração só poderia editar atos ou medidas que uma norma autoriza, a Profª Medauar dispõe que é a fórmula que melhor exprime a maior parte das atividades da Administração brasileira, todavia ressalta que essa habilitação legal tem gradações, pois há vezes que a norma atribui poderes para adotar determinadas medidas, tendo a autoridade certa margem de escolha no tocante à substância. Em outras vezes, a base legal expressa um vínculo estrito do conteúdo do ato ao conteúdo da norma.[13]

Os casos de vinculação mais forte do ato ao conteúdo da norma decorreriam de serem parte de ocasiões onde há maior repercussão nos direitos dos cidadãos. Isso explicaria, também, a razão de Eisenmann classificar daquela maneira os limites dos atos administrativos sob a égide do princípio da legalidade. Isso é, ele classificou de maneira crescente o vínculo da Administração à norma[14]. Assim em matérias relativas à nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais exigem maior restrição a ampliação do princípio da legalidade.

Eisenmann resume que o princípio da legalidade na atuação da Administração pode ser entendido de duas formas: Exigência de não contrariedade à legislação, sendo essa a relação de compatibilidade; ou como conformidade a uma regulamentação legislativa, essa a relação de conformidade, muito mais forte que a primeira concepção.[15]

Podemos concluir que a ampliação do princípio da legalidade, no âmbito do direito administrativo, comporta acepções diversas que podem ser compatíveis com sistema jurídico, de acordo com o tipo de matéria que está lidando. Dessa forma, concordo com a gradação dessa amplitude do princípio da legalidade conforme lidamos com bens jurídicos mais relevantes, como os direitos individuais, nacionalidade, cidadania, direitos políticos e eleitorais.


[1] FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p.: 100.

[2] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 13ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.: 126

[3] VIEIRA, Gabriel Antonio de Abreu. Os Princípios Da Legalidade, Juridicidade E Supremacia Do Interesse Público, Parâmetros De Controle Administrativo E Jurisdicional: Um Exemplo Concreto Na Decisão Da ADPF Nº 101/DF. Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Fortaleza. 2010, p.: 2164

[4] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 13ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.: 126

[5] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 13ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.: 126

[6] EISENMANN, Charles. “O Direito Administrativo e o Princípio da Legalidade”. Artigo publicado na Revista de Direito Administrativo – RDA, n.º 56. Rio de Janeiro: FGV, 1959, p.: 50.

[7] EISENMANN, Charles. “O Direito Administrativo e o Princípio da Legalidade”. Artigo publicado na Revista de Direito Administrativo – RDA, n.º 56. Rio de Janeiro: FGV, 1959, p.: 50.

[8] EISENMANN, Charles. “O Direito Administrativo e o Princípio da Legalidade”. Artigo publicado na Revista de Direito Administrativo – RDA, n.º 56. Rio de Janeiro: FGV, 1959, p.: 52.

[9] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 13ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.: 126

[10]ARAGÃO, Alexandre Santos de. “A Concepção Pós-Positivista do Princípio da Legalidade”. Artigo publicado na Revista de Direito Administrativo – RDA, n.º 236. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p.: 52.

[11] ARAGÃO, Alexandre Santos de. “A Concepção Pós-Positivista do Princípio da Legalidade”. Artigo publicado na Revista de Direito Administrativo – RDA, n.º 236. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p.: 52.

[12] ARAGÃO, Alexandre Santos de. “A Concepção Pós-Positivista do Princípio da Legalidade”. Artigo publicado na Revista de Direito Administrativo – RDA, n.º 236. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p.: 52: seria facultável à Administração tomar uma entre várias medidas possíveis, sendo que essa discricionariedade seria pré-estabelecida pelo legislador, diferindo daquela em que EISENMANN rejeita quando diz que a Administração só poderia emitir atos que estejam em norma legal. O legislador em uma autoriza a discricionariedade, na outra o administrador burlaria a lei caso emita atos que não estejam previstos em norma legal e também não tenham sua discricionariedade pré-determinada.

[13] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 13ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.: 128

[14] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 13ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.: 126: A classificação de Eisenmann segue de maneira em que há maior discricionariedade na primeira, enquanto na última é fixada maior restrição na atuação da Administração. São elas: 1) A Administração pode realizar todos os Atos e medidas que não sejam contrários à lei; 2) a Administração só pode editar atos ou medidas que uma norma autoriza; 3) somente são permitidos os atos cujo conteúdo seja conforme a um esquema abstrato fixado por norma legislativa; 4) a Administração só pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer.

[15] EISENMANN, Charles. “O Direito Administrativo e o Princípio da Legalidade”. Artigo publicado na Revista de Direito Administrativo – RDA, n.º 56. Rio de Janeiro: FGV, 1959, p.: 69.

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